程永顺：药品与知识产权

　　各位下午好，我就是刚才甘总所指出的最高人民法院的副庭长。很多知识产权保护包括对滥用知识产权方面，滥用和保护绝对不是一个概念。我们在保护中保护滥用，如果把滥用单做一个题来说，我就告诉你中国没有滥用。所有的滥用都有法律依据，法律让你这么做你怎么能说他们滥用。除非你改法。现在我们有一些人正在因此这个问题，但是你刚才说的一个问题非常重要，特别是药品企业在中国研发战略市场过程中，对中国企业的打压，特别是利用一些知识产权的法律规定，利用一些法律当中的漏洞，或者没有漏洞时他们会人为制作一些，然后对我们进行打压。这方面的确有。有几个案子，比如说上海、北京的案子都是11月刚才判的，目前都在上诉期内，他都很清楚了解到，并且做的评价，非常厉害，如果药品企业都像甘总，我认为中国医药行业绝对不会有今天所存在的问题。

　　我想利用很间断的时间，来谈一下医药企业知识产权维权问题，我不太懂药，但是我老吃药，我对很多药品的专利纠纷中，我想说一下我们的医药企业应该在知识产权保护过程中注意一些什么问题，我只说一些简单的问题。

　　至于具体的案件，像甘总说的1999年的案子怎么会事，后来怎么发展，现在有什么争论，我不想说。会后可以说一下。

　　我想说一下医药企业知识产权维权的现状：一个是知识产权意识不强，我们可以看到报纸，很多知识产权概念不准备，有很多专家的忽悠直接影响大企业的决策。我们可以看到外面跑的汽车，过去我们有14个汽车搞个性化车牌，你自己可以选26个字母，或者一至零，可以选择一个做车牌，14个政府在做，大家草草在弄，最后不弄了，因为侵权。比如说他在知识产权上WTO、IBM都是侵权。到底有没有关系，对商标大家都没有搞懂。就很难说决策。我们的企业很多对知识产权意志不强，这是一个很大的问题。我们的药品行业很多，没事不着急，有事就瞎找。

　　第二点，知识产权权利数量在增加，但质量不高。在保护（司法诉讼、行政处理）中被宣告无效的比例较高。比如说在中美谈判时，我们有一个备忘录，有一个对外国药品七年半的保护，从此我们的法也改了，保护药品，在保护药品过程中，外国人的确耍了很多花招，在保护方法不保护药品时，他们变通的写法，有一些说法是这样。最近我们在研究整个谁在申请专利，因为有很多都是我们没有授权，但是有一些我们已经授权，到底里面有没有问题，我们现在正在研究。

　　刚才前面美国人讲了一个，中国知识产权水平又加强了，其中讲了过去我们发明专利保护15年，到2002年我们专利保护延长到20年，但是对以前的发明专利只要你继续交钱我们可以延长五年，这不是法的修改，而是国知局的一个通告，现在通过80号公告一个副部级的文件的造成在执法中很麻烦。相应刚才甘总没有说的，其实这是一个很严重的问题。但是我们不去说这么远了。

　　第三点，我们中国的医药行业受到了外国企业的极大威胁。从50年代以后，外国一直在进行试探式的诉，他到很多法院打官司，摸索很多地方的保护主义怎么样，早就在试了，他不要赔偿，你就驳回他就不再打了，很多走试验，这种试探式的官司在中国已经完成了，现在他对中国的法官，各地的法制水平了解得非常清楚。

　　从入世以后，现在官司又开始多起来，一方面侵权比较多，侵权的官司不光市药品，涉及到方方面面，我们只要在市场上见到的好都是，制药这个行业企业有点出头露面，制药占有一席之地差不多都有官司，比如说礼来有官司，向本田一年在中国打了50多个官司，从最高法院给我们的数据可以知道，在2004年涉外案件就占整个知识产权4%，到2005年绝对量上升100件，从北京法院来看，2002年，涉外案件占2%，2003占4%，2004年是占8%，中国企业受到外国诉讼企业的威胁。

　　另外一个很重要的问题，在我们国内纠纷很多，特别是药品行业，涉及到大法院解决这一纠纷，结果给我们感觉是尺度，严重的不统一。上面我们已经听到一些案件，各地法官处理案件方法不大好。有一位律师跟我说，你现在不当法官了，你是不是可以写一本《知识产权笑话集》。

　　第二大问题，是企业知识产前的管理策略。

　　第一，目前中国的知识产权法律的建立在不断的完善，不可以再说中国没有法。问题是我们多企业作为市场竞争的主体，对知识产权认识不够，没有自己的明白人，不是说老板明白，当然如果老板和甘总这么明白中国的企业绝对不会是这样。但是很多企业都做不到，这是我认为需要解决的问题。

　　外国企业绝对不是一两个知识产权的明白人，比如说松下，知识产权方面就有九百人，其中中国人就有90人，包括刚才说礼代理人都跑到那边去了，我们这么多药厂可以不可以在厂里能有一两个真正明白，我们现在可能都做不到。

　　第二点，我们知识产权保护自觉自律。就是企业自强。甘总刚才讲了一点，中国人不是“小偷”但是中国有“小偷”，路上我还见面道路，火车上也有，但是我想这是两个问题。我们作为知识产权保护，从企业来讲，因为知识产权，特别是专利东西，不是你想偷不想偷，是你本来就不想偷，我在自己研发，在研发时我发现你这个东上改，但是改来改去他们说你侵权。商标不一样，你比如说你是耐克，你画对钩，我就画对钩，那是偷，但是我们这个专利不是。你看了人家在人家改的基础上也有可能侵权。从这个角度加强管理，主动地避免这个东西，这是我们要提高的地方，要注意的。

　　第三点，从执法角度来讲，被动的执法总是被动的，我们要讲主动的执法，如果讲被动的执法，我们就不应该论坛他的。在企业创新过程中，的确要有创新的意识，我认为应该不应该以侵权、和假冒为手段，应以不侵犯他人权利为最低要求。比如说有很多人再一个东西的基础上加了一些都是，好象排开了，但是其实排不开，当时外国人在中国搞研发时，也是遇到这样的问题。外国管理层可能知道，但是我们研发人员不知道，所以我认为特别重要，是要告诉我们研发人员，怎么样搞研发，这是非常重要的。

　　第四个，明确权利归属问题，合理利益分配，解决好内部纠纷。

　　第五个合同，慎重订立技术合同，很多在药品研发中很多都是合同问题。特别是跟药品研发有关的知识产权的合同，特别强调的是当事人之间的一种约定，很多情况下，约定优于法定，所所以一定约定就是法定了，就崩塌行为的依据也是解决纠纷的准则，我认为大家要注意。

　　第六个方面，建立管理制度，现在的药厂我也去过一些，有十几家药厂吧，有很多企业在管理制度还是比较差的。因为刚才我已经说了，他搞不清楚什么是知识产权，他们需要在明确知识产权一些基本概念的基础上，将一些现有的权利进行加强管理。不是为了打官司，我们只是为了企业的发展也要保护好自己的证据。我们可以看到很多的在诉讼时都败诉在证据不足上，不是没有证据，就是自己的管理不好。

　　第三大问题，在医药技术成果的研发

　　我认为首先充分利用检索手段，一切技术开发前均要技术认真的检测。比如说日本的检索，他们的人都是充分利用检索手续，多少我们用网络检索也很方便，但是中国人不检索，到现在很多研发不检索，比如说去年徐部长讲了有关非典以后的研发，讲非典疫苗，和治疗非典的研究所，搞了三个方面的研究，他给中国了一个数据，总共加起来研究这三个东西，并行的研究，像我们开研讨会上，超过一百个。本来我们研发力量就不行，但是现在研发时不管别人还是我自己弄点钱就干自己，到现在还是这样。所以我们现在有一些企业搞一点东西出来，就说自己是“国际领先”这个东西要不得。

　　第二，是培养科技研发人员的，增强知识产权的保护意识，学习了解知识产权法律的知识。我们可以在其他的技术上进行研发，比如说我们“863”有一个重大项目在研发时不检索，当国外发消息说，人家都监测到中国申请公开的专利跟我们研发方向、目标基本差不多，我们的课题组居然不知道，后来的几个部门，包括卫生部、国家质监局，请我们去，未来怎么发展，有的领导提出来，把外国的东西先不要给他权利，让我们东西赶紧完了以后前去报，我们下抢注，其实根据不行，因为很多东西都是透明的，你不可能把人家申请在先的东西说人家是后申请出来的，后来我们是终止了，浪费就浪费了。我见到过几个药品研发人员最后直哭，说我们这一辈子才搞了这种药没想到结果竟然是这样。所以我认为我们要尽快申请专利。现在有很多药品是用商业秘密来保护，我认为这种行为危险性很大，商业秘密保护存在着很大的争议，在这个国家战略中，有人提出商业秘密要立法，实际上1996年的法律已提出了，但是专家坚决反对，这个法最后没有出。目前要科技研发，如果商业秘密我们保护过了，很多企业就认为，我不去公开我的结果，不去交钱，不去维护，最后还得到了比专利还好的保护，那结果会怎么样？我们仍然确定未来若干年不会搞这样的法律，但是还有人希望利用商业秘密的保护，当然这种事还是特别多，现在是一年600、700件。而日本只是一年两三年，他完全是依靠自己的保护，但是我们依靠自己的企业来保护，我想我们现在很多企业都不灵了。

　　第四大问题，仿制他人的产品问题。

　　在仿制的时候，我觉得我们要注意这几个问题：

　　第一，依法、合理、积极地利用前人的技术和成果。像甘总讲，过去很多人没有专利了你可以大胆去仿。

　　第二，利用地域的特点，利用外国的特点。

　　第三，对外国在中国虽然未申请专利，但产品已经成为知名产品的外表（包装、装璜）防止要慎重。

　　第四点，力争仿中有创，有改、有变，符合专利条件的应及时申请专利（从属专利）积极形成自己的权利。因为中国人口多，所以得病的人也多，在这种情况下过去我们不不保护就是拿法来压的，但是在知识产权保护上这种东西不灵了，无论如何，在谈判中，最后法律确定要保护，这时我们就不能去仿，不可以直接仿人家有前来的东西，我们可以仿人家没有权利的，在仿制过程中，在研发过程中，我们要有所创造，我们不能做没有任何改变的，现在有很多都在做这方面的工作。比如说我们国家把外国的专利保护范围缩小了，甚至在诉讼中把我们的专利拿出来比他们的专利更好，我认为这点是一个很好的开始。

　　第五大问题，是进入诉讼，简单来说是这样。如果真的要在法院打官司是这样：

　　第一，确认纠纷性质，明确侵权了何种知识产权权利，学习研究相对应的法规。到底什么知识产权，到底哪种权利受到侵害。

　　第二，权利要稳定（释永信型可以做检索报告）通过检索，进行分析确定。现在，上面刚才我讲的那种情况是很多的，国外像刚才我们举的那个例子，礼来打官司讲了一些对我们不利的地方，其实还有有利的地方，比如说礼来申请专利时，本来先在国外申请，中国不保护药品，但是等我们保护药品时他又在中国申请，其实他以后过了吸引性优先权，结果我们国内企业不知道，我们仿这个药之后礼来跟我们打官司，后来企业考虑对方权利问题性时，发现相关的政府就在头审时，礼来公司就称的无效口审中说他们放弃了，但是在他们之前已经把我们国内企业动用很多钱把我们这个企业的钱已经封了，给我们企业造成很大的损失，现在礼来专利没有了，官司肯定不能打，但是你专利没有了，但是你给我们造成损失了，我们怎么办，我们不是说你权利滥用不滥用，但是你给我们造成的损失要补偿。

　　第三，是通过分析论证，明确权利范围内。请有关的专家，中介方进行相关的分析论证。

　　第四个是收集侵权证据。调查取证要充分个全面、客观、完整，必要时通过公证的手段。

　　第五，进行侵权的分析，分析比较客观，最好请第三方来进行分析，因为你自己分析时肯定有一些偏差，要请第三方分析。我们要学习外国人一些做法。

　　在诉讼中的策略有一些内容：

　　1.选择代理人的选择：我做了23年法官，我个人觉得选择事务所不在大小，关键你选择的代理人负责不负责，很多大的事务所很大，最大有一千人，当有一千个律师，几百个律师时，他的水平差距很大，关键是那个人，但是有人说，我找一个大所，他不认为给你做，所以最关键是找谁来做代理人。 (责任编辑：泉水)

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