美国专家对与植物相关的新发明赋予专利权的展望

　　　　　　　　　　　　　　　　　摘要

　　种源和生物技术的相互配合﹐使植物育种家能更快速有效的育成新的和高价的商业种子。技术上的进展搭配智慧产权的保护伞﹐确实鼓励了民营企业投资研究和扩张生产。智慧产权的保护条例对种源和技术的实际应用有关键性的影响。在筹划因应下一波与植物相关的新发明时﹐要先回顾和检阅过去的演变﹐还要解释为何会发展出在有限的时间内赋予独家专利的由来﹐以便说明智慧产权怎样帮助植物育种家持续的提高生产率。要达到这个目标﹐不但要鼓励研究发展新的特殊性状﹐更需要改良和增进品种及种源的多样化。健全的智慧产权架构诱导深入的研究﹐促进科学进展﹐进而推动产业革新和发展。专利保护藉植物保护法或专利权法不但保护特殊性状和遗传性﹐而且也鼓励拓展种源﹐更及于带有被保护的特殊性状的植物。专利免责权削弱发明者投资于增加种源的动机﹐反而造成降低遗传多元性的非预期后果﹐甚至会限制未来生产的进展﹐还增加因为病害或天灾造成欠收的机会。在这里要建议一个全世界通行的专利制度﹐取消不必要的和与技术相关的免责条款﹐这个新的植物品种保护专利架构将强化那些智慧产权尚未行使或还不健全的国家的现行制度。

　　创新而非模仿需要得到奖赏﹐消极的预防避免剽窃抄袭和表面的育种是不恰当的目标﹐积极的鼓励农业生产产能才是挑战。展望未来的智能产权系统﹐唯有奖励与植物相关的发明﹐就像任何其它的领域一般。这个作法是准许相当程度的独占权﹐经过一定的时段后就完全向公众开放﹐开创新世纪使生物技术产业投入农业生产的契机。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　绪言

　　设计打开鞋油盒装置和发明摄相底片的发明家都可以申请专利﹐他们的努力和心血将得到终极的报偿﹐可是培育出可能无价而且对国家人民有长足的贡献的植物育种家﹐多年辛苦到头来却毫无所获﹐甚至连闯出名气都是奢望。要找出新的众望所归的平衡点﹐就要先回顾美国这个已经高度发达先进的系统﹐是如何演变出来的。明白了现有系统的发展过程﹐对建构未来新秩序就会有所帮助。

　　　　　　　　　　　　在有限的时间内赋予专属权

　　以美国专利从业者的观点来说﹐这要回溯到1787年的费城宪法会议﹐这部宪法是美国所有法律的最高依据﹐也是联邦政府的主要法律和美国法律文件的基石。要注意这专属权加载宪法原文也是重要内容宪法和精神﹐比基本人权宣言主张的言论自由还早入宪。也就是说﹐在有限的时间内赋予专属权在美国的专利权系统是根深蒂固的。历史学家对在有限的时间内赋予专属权的平衡点有争议﹐但是对于条款实用性深信不疑。起草条款的汤玛士杰佛逊的书信内﹐就有讨论在这两点之间寻求平衡的困难和必要性﹕

　　“考虑到赋予专属权给发明人﹐这不是天赋人权﹐而是为了社会整体的利益﹐我明白界定公众利益和专属权的难度﹐正因为多年担任专利委员会成员﹐我深刻的体会到系统和一般规则的形成是缓慢的过程”

　　现在回顾这段话似乎仍然有效﹐这个过程到了21世纪的今天﹐仍然在不断的进展和修改。

　　专利法规定授予发明者专属权的条件是要把秘诀公开﹐发明者不但得传授整个技术﹐从制造过程到适当的利用﹐而且要完整而且不需要深入重新试验就能成功。专利决议有些经验法则﹐某些特定的向项目是不适合专利权的﹐例如﹐数学演算﹐天然产品﹐和生意手法。这也是认为植物不适用专利权的性质的滥殇。

　　自从克立克与华生发展出双螺旋的模型至今﹐无数的发明累积造成遗传科学现在的面貌和成就。所以从20世纪初的育种家像Edward  East,  Donald  Jones  and  Luther  Burbank等人的哀叹﹕

　　“设计打开鞋油盒装置和发明摄相底片的发明家都可以申请专利﹐他们的努力和心血将得到终极的报偿﹐可是培育出可能无价而且对国家有长足的贡献的植物育种家﹐多年辛苦到头来却毫无所获﹐甚至连闯出名气都是奢望﹐他的努力没有报偿只因为植物可以轻易的被他人拿去繁殖﹐从而造成降低研发新品种的动机的结果”

　　可是植物不能适当的描述以符合专利保护的条件的迷思﹐至今仍然深印在人们的脑海里。

　　很不幸的是﹐即使像Burbank这个发展出无数新品种的园艺奇才﹐也像其它致力于农业研究的专家一样没有得任何酬金。即使像爱达荷马铃薯和杂交桃﹐它们的性状和新颖性可以确切的描述﹐但是因为被认定是天然的产物﹐而在当时被拒于专利保护的大门之外。连著名的发明家爱迪生和汽车大王福特都向国会游说﹐帮助他们的朋友取得他们应得的认可。最后﹐美国在1930年通过植物专利法（The  Plant  Patent  Act  of  1930,  PPA）。植物专利法所保护者乃无性繁殖植物，诸如利用插枝或嫁接等方式之植物繁殖，举凡发明、发现或以无性繁殖方式产生的独特及新的植物品种，包括栽培上的变种、突变、混合及新发现植物种苗。植物专利法的制定虽然对植物育种者有利﹐但是只有保护无性繁殖的植物品种﹐许多以其它方法繁殖的品种保护仍然需要另外考虑。

　　下一步对植物相关的发明保护的改进来自欧洲﹐在1957年﹐法国政府主持一个关于保护新品种的会议﹐这就是1961年成立的植物新品种保护国际联盟的起源。植物新品种保护国际联盟的宗旨在保证和提供签约国的植物育种者专属产权﹐这个机制建立在详细定义的原则规格的基础上。

　　跟随西欧十七国的模式﹐美国在1970年通过植物品种保护法(  Plant  Variety  Protection  Act  )﹐所保护者乃有性繁殖及块茎繁殖之植物品种，所规定之权利内容及权利限制均从UPOV公约，但是仍然无法提供专属保护权﹐只是授与实用不被专利法承认的权利。这个争论在20年后的最高法院判决里解释为“(美国)国会设立相关的法令以保护地球上人类所发明的东西)”﹐并且确定专利法不排除任何生物体。

随后在1985年的专利局申诉委员会判定可以授予具有非显而易见性和新颖性植物专利保护。这些怀疑和争论一直不断﹐直到2000年最高法院在Pioneer  Hi-Bred  v.  J.E.M.  Ag  Supply案件中明确的说明﹐可专利标的(patentable  subject  matter)包括种子和种子繁殖植物。

　　　　　　　一个美国专家对与植物相关的新发明赋予专利权的展望

　　由美国专利法的历史﹐和国会的不断地努力﹐改进植物相关的发明的保护机制﹐内行人可以明显的看出专利是一个较好的解决之道。其实很单纯﹐植物的专利基本原理和任何其它种类的技术和发明都可以依据已知事实作出相同的推断﹐也就是如果没有特定的专属权的诱因﹐就会造成投入新产品研发投资的锐减。撇开缺点不论﹐美国的专利系统是公认成功的发扬和鼓励创新。同时其它国家专利系统因为对发明者的不当报偿而不断的受到批评。例如欧盟的专利系统在许多高科技的领域落后美国﹐尤其是生物科技的专利﹐合作研发等各层面。因此顶尖的权威科学家从欧陆出走渐渐形成一个隐忧。

　　相反的美国的平均人口和高科技专利的比例比欧洲高出78%﹐特别是智慧产权和生物科技方面特别落后。不管应该归因于智能产权系统或是一般人对生物科技的成见﹐反正欧洲国家失业增加成长减缓是有目共睹。虽然有些人试着说明专利的申请条件未必适合植物育种的特性﹐也导出即使这么健全的专利权模式造成的影响也不见得全是正向的争论。不过这些争论没有考虑到专利成功的在其它的领域里促进创新﹐也忽视了存在于有保护权国家的新发明和忽视保护权国家的新发明的差距。

　　一个可行的解决方案是需要增加对专利制度的信心﹐至少免除植物育种新发明相关的免责条款。在我们已经有能力取得整个基因图谱的此时﹐实在没有理由不能使用实用性﹐新颖性和非显而易见性的普遍专利标准。

　　当有些争论说植物品种保护法已经过时失效时﹐专利权可以补足植物品种保护法的不足。既然取得专利权的门坎比保护权高﹐专利权应该被允许借着取消其它不存在的免责条款﹐以便提供更完整的智慧产权保护﹐这主要是针对农民免责和研究免责这两个让专业专利律师认为阻碍发展的理由。专利权保护也是有效的对付容易被剽窃的技术。以前种子公司只要担心种源的无意心流出。而今双单倍体群体技术可以使基因更快更容易的渗入其它的种源。

　　当然增加保护程度也要付出代价﹐取得专属权的预下的赌注是新发明在到期时要完全开放公众使用。种子存置在种源库﹐或提交有效的书面说明﹐使他人在专利到期后能够行使新发明。换句话说﹐种子存置在种源库使专利权不至于限制品种的取得﹐而延后其它商业化的应用﹐使发明人有机会取得投资在研究上的报酬。

　　在最近登在土壤学刊的一篇报告就讨论到即将有数百个专利即将到期﹐届时将提供大众利用﹐而且可以浥注新而且多元化的资源﹐种子存置推动助长美国专利的保护成果。美国菌种保藏中心(The  American  Type  Culture  Collection)已经成为收集提供品种的种源库。

　　相对的﹐植物新品种保护国际联盟（the  International  Union  for  the  Protection  of  New  Varieties  of  Plants)的植物品种保护证书过期后大众并无法有效的取得品种。而任何专利过期的品种都会成为育种的材料﹐而在专利保护期间﹐专利持有人可以随时自愿甚至无偿的授权进行育种。在专利保护期间﹐有兴趣的育种家可以和发明人协商如何考虑合作或进行授权事宜。有些政府甚至提供节税优惠鼓励专利保护有效过期前就提前开放品种或种源﹐也提前让他人充份利用新发明。

　　要说美国的专利系统完美无瑕也不尽然﹐专利局和业者都希望做大幅度的修正。去年(2005)第109届众议院特别邀请了法律界、科技界、经济学界以及社会公共利益界的代表﹐参21世纪专利制度改革计划的立法听证﹐讨论“史密斯－贝尔曼法案”（Smith-Berman

Bill）。这个法案针对现行的先发明制﹐新颖性﹐现有技术﹐非显而易知性﹐强制公开其技术内容加以修订和设限﹐另有新增第三方陈述意见﹐诚实义务﹐专利授权后的无效程序﹐还对故意侵权行为﹐补充禁止令﹐和对计算合理的专利许可使用费加以规范。

　　不断的修法不见得就表示系统不周全﹐而是作法灵活有弹性﹐这系统要适合以前不曾发生﹐或不能想象的新发明。要改进系统的不足﹐得要鼓励审查委员加强训练。许多审查委员是从其它领域出身而完全没有植物育种经验。无效程序有助于公众﹐针对错误授权的专利快速有效地予以取消。

　　类同于日本  及新加坡，只要符合新颖性、进步性及实用性要件﹐在美国植物新品种可以受到实用专利法保护，若有必要和意愿并愿意负担花费﹐植物品种可能同时以专利权及品种权保护。

　　生物技术的成果因为申请专利许可的漫长时间已经受到打击﹐即使今天很少人反对专利保护是适当的方式来保护﹐但是仍然有些种子业者莫名其妙的辩说植物不适于保护法﹐或寻求修订专利系统来符合需要。有些修订案限制了专利持有人的权益﹐如法国和德国提出的育种免责﹐而这种措施会将不利于这些地区的品种研究和发展。这种玩乎专利权的作法是基于一个观念﹐认为理论上应该要提供所有育种者使用的机会。但是也有研究显示适量的限制新品种的使用有较大的利益。经济学家证明在1990年代植物专利提供美国的育种者的保护中﹐实用专利法并非最理想的。专利保护鼓励研究投资﹐造成兴旺的荣景﹐由种苗公司﹐农民和消费者分享。

　　植物品种保护法和实用专利法的保护程度因研究免责而造成低社会福利﹐加上农民免责而削弱了保护的成效﹐从而使生物多样化持续的减少﹐受限制的种源展预料将造成产能负成长﹐加上疫病流行的机会增加﹐这在智慧产权倾向以农民免责条款特别保护少数基因性状的环境中极有可能发生。相较于其它产业﹐植物育种专家关怀种源多样化﹐但是容许他人使用受专利保护的品种﹐新发明提供重要的下一步的进展﹐反而造成对创新的分明人较少的保护。   (责任编辑：泉水)

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