编者按：东方杉这一极具市场发展潜力的新树种在走出国门伊始，便向美、日两国专利机构提交了新品种保护申请。东方杉的海外成功申报，不仅为其抢滩国际市场奠定了坚实的法律基础，更开创了国内植物新品种成体系向海外申报专利/新品种权保护的先河。在知识产权日益受到市场高度重视、新技术和新专利遍布全球的今天，为何植物新品种走出国门、寻求法律保护依然步履蹒跚？本网特邀此次为东方杉海外申报项目操盘的上海林业植物新品种权代理事务所品种权代理人傅春明先生，畅谈我国植物新品种权的保护问题。
记者：众所周知，植物新品种保护被称为种植业最重要的权利保障措施，是我国适应对外开放、与国际接轨的一项新工作。那么，植物新品种保护是如何具体实施的？
傅春明：植物新品种的保护，在国际上分为植物新品种权保护及植物专利保护两种模式。多数国家和国际组织采用植物新品种权的单一形式颁发，包括中国、欧盟、澳大利亚等；少数国家以植物专利形式颁发，例如法国、丹麦；极少数国家采用植物专利和植物新品种权共存的“双轨制”模式颁发，例如美国、日本等。育种家培育的植物新品种，若需在双轨制国家申请，可选用新品种权和专利两种保护模式；而在仅采用单一模式的国家申请，则只能选择该国奉行的保护模式。实务操作中，需根据各国实际情况针对性处理。我国国内采用单一的植物新品种权保护模式，向国家新品种保护办公室提出申请，获得植物新品种权。
记者：国际上同时存在植物新品种权保护和植物专利保护两种模式，它们有何区别？
傅春明：植物专利和植物新品种权作为两种不同模式，其差异显而易见。从申请到保护，两者在时间性、力度、侧重点、材料制作等方面各有不同。例如，植物专利以审查书面材料为主，一般2年左右即可完成实质审查；而植物新品种权保护多数需进行田间种植测定，一项实质审查甚至可能耗时十数年。因此，植物专利申请所花费的时间通常少于植物新品种审批。在保护范围上，植物新品种权没有植物专利在判定侵权时的均等原则（DOE原则）。一般而言，对于是否构成专利权侵害，除公开范围的文字解释外，若被告的产品不符合说明书公开内容的文字侵害，但其本质上与专利产品相同，仍构成侵害，这就是均等原则。因此，对于描述不同但本质相同的侵权行为，植物专利权利人可通过均等原则获得保护，而相当国家的植物新品种权对此则无能为力。此外，植物品种保护法设有两项权利限制：农民免责和研究免责，且PVPA还课以新品种权利人强制授权条款，这些限制在专利法中均不出现。
记者：什么样的植物才能被认定为植物新品种？植物新品种权、植物专利的申报需符合什么要求？是否任何植物都可以申请新品种保护？
傅春明：一般来说，无论是植物新品种权还是植物专利，有资格申请权利保护的植物除形式上的新颖性外，都必须具备三个实质条件：特异性、稳定性、一致性。不同国家对这些条件的具体要求有所差异，例如日本更侧重进步性，需结合各国实际情况具体分析。依据我国规定，申请新品种权的植物必须满足新颖性、特异性、一致性和稳定性四项特性。新颖性是指植物新品种诞生后必须在法律规定的时限内提交申请，在申请保护前，该品种的繁殖材料未经销售或经育种者同意，在中国境内销售未超过一年，在中国境外未超过4年（藤本植物、林木、果树和观赏植物未超过6年）。实务中常有植物新品种因超过时限而被驳回，因此新品种诞生后应及时提出申请。特异性指该品种至少具有一个可区别于其他已知植物的特性，如形态、大小、色彩、香味、种果、产量、质量、生长速度等。一致性指品种的特性必须完全一致。稳定性指品种经繁殖后基本特性保持不变。此外，植物新品种需按规定命名，不得随意命名，如“大豆之最”“牡丹王”等比较级或最高级名称，或“蓝宝石”等误导性名称，或纯数字名称，均会被驳回。
记者：植物新品种保护是从何时正式起步的？
傅春明：植物新品种保护随市场经济的客观需要而诞生，是国际必然趋势。美国早在1930年就为无性繁殖植物新品种制定了植物专利法案（PPA），编入美国专利法第161-164条；1970年根据UPOV公约提出植物品种保护法（PVPA），实行双轨制保护。1961年，各国在巴黎缔结《国际植物新品种保护公约》，成立国际植物新品种保护联盟（UPOV），至今已有55个成员国。我国政府高度重视植物新品种保护制度，1997年国务院发布《植物新品种保护条例》，1999年正式加入UPOV公约1978年文本。6年来，品种权申请数量增势迅猛，2003年申请量为567件，是1999年的5倍。目前林业部共发布4批保护名录，受保护植物属和种达57个；农业部共发布5批保护名录，受保护植物属和种达41个，品种权年申请数量已跃居UPOV成员国前十名。
记者：同一植物新品种，申请国内植物新品种权与申请国外植物新品种权或植物专利，在具体操作实务上有何区别？
傅春明：数十年的积累使国外植物新品种权利保护体系相对完备，法律环境也更完善。实际操作中发现，一份完全满足国内申报条件的资料，在大多数情况下与国外法律环境需求相比显得过于单薄，即使已在国内获得植物新品种权，其申报材料也远不能满足国际申请要求。以东方杉为例，作为已在中国取得植物新品种权的木本植物，在美国申报时，国内递交的说明书及权利要求书内容极为简约，根本无法满足美国专利局要求。例如，美国专利局要求对植物细节刻画得淋漓尽致，从整体到叶梢末节都不能忽略，还需对相近及亲本植物进行详尽比较。为此我们补充整合了大量材料，最终美国申报文本内容是中国国内申报文本的数倍。此外，不同国家对植物新品种是否获得保护的条件各不相同，必须针对各国侧重组织材料。例如，日本植物专利申请偏重进步性，若新培育的植物仅具备已知科属的一般特性，且植物界人士难以断定其发明价值，则被认为不具有进步性，即使获得其他国家保护也难以获得日本特许厅批准。再如，我国规定申请人可以是单位或个人，许多单位因此被授予国内新品种权，但有些国家只接受个人申请，给国内单位造成法律障碍。我们在处理中通过灵活模式成功规避了法律障碍，既保证了发明人专利权，又使单位受益。
记者：国际植物新品种保护申请与一般国际专利申请有何差别？一般专利代理人能否从事植物新品种保护申请？
傅春明：植物新品种海外申报是一项专业特色鲜明的涉外项目。一般国际专利申报可通过PCT模式，使用统一请求书向多国同时申报，流程相对简单。而植物新品种申报更专业、程序更繁复。由于存在植物新品种权和植物专利两种保护模式，只有在UPOV公约成员国范畴内完全选择植物新品种权模式，才可使用统一请求书向缔约国申报；若选择植物专利，则需制作各自专利请求材料向申报国另行提交。实务中，因各国保护模式不同，同一植物的国际申报往往穿插植物新品种权和植物专利。因此，一般国际专利申报只需准备一份统一书面材料，而植物品种国际申报则需根据不同模式制作材料，审核流程也大相径庭。例如，专利一般只审查书面材料，而新品种权申报不仅进行书面审查，多数国家还需进行田间DUS测试，若不通过特定法律程序简化，往往需经历植物生长的一到两个世代，甚至可能花费十数年。此外，植物专利和新品种权的保护范围、力度和侧重点各有不同，在双轨制国家如何选择合理申报需慎重考量。进行国际植物新品种代理时，需进行大量前期分析：申请新品种权是为了植物海外推广，只有适应植物生长气候、土壤、湿度、光照、温度等条件的国家才有申报推广价值，这决定了新品种权申报具有地域选择性，且必须根据不同国家国情，综合判断申报模式的时间、费用、条件、难易程度及成功率等因素，作出专业意见，才能保障申请人利益。因此，植物新品种事务代理与一般专利事务代理差异显著，我国为此专门确立了植物新品种代理人资格，以区别于一般专利代理人。
记者：单位或个人申报植物新品种权或植物专利后，可获得哪些权益？是否有必要申请？
傅春明：从法律角度看，获得植物品种权或植物专利即获得法律赋予的独占权。权利人可利用其独占权繁殖或出售其品种，其他任何单位和个人不得以商业目的生产或销售该品种，除非得到所有权人许可。植物品种权或植物专利受司法及行政双重保护，任何侵权行为都将受到法律制裁。从商业利益角度看，权利人既可直接参与市场运作，独家经销该品种；也可间接参与，收取特许权使用费；或两者结合，获得巨大商业利益。任何人或组织要利用该植物从事商业活动，都必须获得权利人同意并交纳数额可观的特许权使用费。收费方式可一次性定额，也可按销售量提取。例如，上海一家企业种植及销售日本菊花，每销售1株需向日本品种权人支付0.12元使用费，随着销售总量增加，特许费总额极为巨大。从产权经营角度看，植物新品种权或植物专利是有价值的无形资产，可通过市场交易转让，直接换取有形财富。例如，2004年某省亚华种业股份有限公司出资88万元买下某农科所培育的“株两优02”恢复系ZR02的品种权；山东省农科院玉米所以1000万元将授权保护的杂交玉米品系生产经营权转让给隆平高科；四川省宜宾市农科所将植物品种权转让给隆平高科，获得转让费800余万元。从社会认知角度看，获得植物新品种权/植物专利可使植物新品种地位获得法律权威确证，获得国家与业界重视，吸引各方面资金支持。新品种培育成功后获得植物新品种权，可极大提升其知名度及地位；若进一步获得国外保护，更能使其成为国际权威品种，在科研及推广上获得社会大力支持。总之，作为一种知识产权，植物新品种权/植物专利切实保护权利人合法权益，带来百倍于申请投入的回报。2002年，农业部对授予品种权的128个品种调查表明，1999年至2002年4年间，共取得许可、转让和开发纯收入1.8亿元人民币，其中许可、转让品种权收入3047万元，开发授权品种收入1.7278亿元，通过侵权诉讼获得赔偿476万元，平均每个授权品种收入169万元。而这些品种在未实行植物新品种保护制度的1998年以前，仅有开发收入260万元。从260万元到1.8亿元，可谓天壤之别。品种权作为链接育种创新和产业发展的纽带，已成为科研单位、种子企业提升核心竞争力的重要标志。企业通过实施品种权战略促进了品牌效益形成。据对500个授权品种和申请品种的统计，实施单位所得效益达19.7亿元，社会新增效益223.7亿元。在市场全球化的今天，它已成为植物科研单位及种子企业的首要权益。