中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策(2)

四、完善我国生物遗传资源保护法律制度的对策及建议

我国现行的生物遗传资源保护法律制度存在诸多问题，不能有效的保护我国的生物遗传资源，也不能适应目前国际规则以及国际社会和国家间生物遗传资源的获取和惠益分享的需要。因此，为了增强法规的系统性和专业性，实现对生物遗传资源的保护和管理，应当尽快根据需要制定一些新的法律、法规，使其既能履行我国加入的国际条约或协定所承诺的义务，又能综合和全面地涵盖、保护和管理各种生物遗传资源，规范生物遗传资源的引进、输出、获取和惠益分享，并促进生物遗传资源的收集、保存、保护、研究和开发利用，维护国家利益和其他权益者的合法权益。为此，笔者对我国新的生物遗传资源立法提出以下几方面建议：

（一）生物遗传资源保护法律制度应遵循的原则

生物遗传资源保护法律制度的原则对生物遗传资源保护法律制度起指导作用，其应体现与贯穿在全部生物遗传资源保护法律法规中。根据环境与资源保护法以及国际环境法的原则，我们可以认为生物遗传资源保护法律制度应主要包括：生物遗传资源主权原则、公平合理原则和可持续发展原则。

1．  生物遗传资源主权原则

在联合国《生物多样性公约》（后称《公约》）谈判中，发展中国家经多方努力，终将“生物遗传资源的国家主权原则”写入了公约。《公约》第15条第1款：“确认各国对其自然资源拥有的主权权利，因而可否取得遗传资源的决定权属于国家政府，并依照国家法律行使。”《公约》还在第3条具体规定国家主权权利。资源国家主权主要体现在：遗传资源所有权、对研发成果、知识产权和经济利益的分享权。我国作为主权国家，当然对本国的生物遗传资源享有主权，这是一切生物资源法律制度的前提和基础，因此生物遗传资源主权原则应成为我国生物遗传资源保护法律制度遵循的原则，并据此具体规定我国生物遗传资源的产权制度。

2．  公平合理原则

公平合理原则是指生物遗传资源的开发利用、惠益分享都要做到公平合理的原则。公平合理的惠益分享，既指国际社会和国家间生物遗传资源知识产权和其他利益的公平合理分享，包括商定公平合理的取得条件、程序和惠益的分配；还指我国内部生物遗传资源的提供者、使用者和收益者的利益的公平合理分配，包括制定相关制度和措施保护育种者权利和农民权，并进行有效的生态补偿。这也与《公约》的规定相符合，如其第8条第1款规定：“依照国家立法，尊重、保存和维持土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和实践并促进其广泛应用，由此等知识、创新和实践的拥有者认可和参与下并鼓励公平地分享因利用此等知识、创新和做法而获得的惠益。”此外《公约》的第15、16条也有相关规定。由于生物遗传资源的获取和惠益分享制度是生物遗传资源法律制度中最重要的一环，因此公平合理原则当然也就成为生物遗传资源保护法律制度的原则之一。

3．  可持续发展原则

可持续发展原则是指人类社会、经济的发展不能以破坏人类赖以生存的环境资源为条件，经济社会的发展应既满足当代人的需要，又不危害后代人的生存需要的能力。可持续发展原则不仅是整个环境资源法的立法指导原则，也是其基本原则之一，当然也是生物遗传资源保护法律制度的基本原则。可持续发展原则要求生物遗传资源保护法律制度应该明确规定生物遗传资源的开发利用应本着可持续的方式进行，不能过度攫取遗传资源来换取暂时的经济利益，以充分有效地保护和管理我国的生物遗传资源，提高人类福利，创造自然与社会的和谐。

（二）我国生物遗传资源保护法律的制度构建

1．事先知情同意制度（PIC）

事先知情同意制度，来源于《生物多样性公约》中规定的事先知情同意原则。有些人认为事先知情同意原则应成为我国生物遗传资源保护法律制度的一项原则，但是笔者认为，事先知情同意原则仅是生物遗传资源获取和惠益分享的前置程序，不能作为整个生物遗传资源保护法律的原则。

事先知情同意，起始于《控制危险废物越境转移和处置的巴塞尔公约》，此后《生物多样性公约》第15条第5款规定：“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定。”这就是遗传资源取得事先知情同意制度的渊源。之所以规定事先同意制度，是因为生物遗传资源的获取不仅涉及一国的国家主权和国家利益，还涉及到遗传资源所有者的切身利益，因此生物遗传资源的获取必须经过该国有关主管当局的同意。特别是对遗传资源丰富的发展中国家，其对此认识不够，法律意识淡薄，如果没有事先知情同意制度把关的话，很容易被一些发达国家窃取遗传资源。

《生物多样性公约》有关事先知情同意规定仅是框架式的，我国的生物遗传资源立法还必须在符合国际规则的基础上将之具体化，使其具有法律上的确定性和清晰性，并作出相关程序和限制规定。进而，将其引入到TRIPS协议中，才可以从源头上为遗传资源的保护提供法律保障。8

事先知情同意制度主要包括两个方面的涵义：“事先”和“知情”。“事先”规定了遗传资源的取得和利用者向我国有关当局（接收部门和审批部门）说明情况和征求意见的时间，必须在其取得遗传资源前，事后的说明和征求无效，如果当事人违反了此规定，有关当局应该否认其取得权并对其予以处罚，如果该取得行为损害了遗传资源所有人的合法权益，该所有人可以要求其赔偿损失。“知情”是同意的前提条件，即欲取得遗传资源者必须在申请时向有关当局详细说明情况，包括：取得的目的、用途、方式、风险及影响评估等。我国有关当局应当严格审查索取人提交的报告，慎重决定。同时，作为生物遗传资源的所有国有关当局，我国也应该明确规定遗传资源的取得条件和申报审批程序，以及适用范围，提高法律的透明度，使申请者明确了解相关手续和内容。由于生物遗传资源及其所涉利益的重要性，有关当局的决定必须为书面形式，如其同意申请人取得遗传资源，双方必须订立书面的许可合同，做出明示表示，遗传资源所有国有关当局的默示不表示其同意申请人有权取得。

2．共同协商制度（MAT）

生物遗传资源引进和输出申请人在申请后，如我国有关当局原则上同意其获取，应当由双方就申请引进和输出的条件、方式；惠益分享的条件、方式及相关内容进行进一步的协商，达成一致形成协议后，才能进行正式批准和备案。共同协商制度包括协商生物遗传资源的引进和输出。如前所述，生物遗传资源的输出当然要经过我国有关当局参与的协商和批准。而需要从国外获取遗传资源的国内组织和个人，也必须先向有关主管部门提出申请，经审核后由主管部门统一对外提出获取申请，并与国外相关部门协商获取条件、监督协议实施。9

共同协商所达成的条件，是生物遗传资源获取和惠益分享的前提和基础，争取有利的条件意义重大，因此谈判及谈判方案也就十分重要。我国生物遗传资源保护法律制度中，应当具体规定谈判小组及协议签订主体的性质、地位、组成方式、成员和职权范围，并设定协商的程序、具体内容和条件，以及协议的实施问题。

1）关于谈判主体，最好根据不同的遗传资源及具体需要设置专门的谈判小组，其成员可以包括法律、生物、技术等各方面的专家。但是我们应该注意的是，协商的谈判主体不一定就是协议的签署主体，有的情况下，二者也许是重合的，但是可以确定的是，协议的签署主体必须是能够代表国家利益的有关当局或主管部门，或其委托的其他组织或部门。

2）《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》（后称《波恩准则》）列出了的典型的共同商定条件的指导性清单，以及关于利益分享的条款应根据具体实现公平合理的情况，协商利益分享的条件、义务、程序、利益类型、时间、如何分配及机制等。10我国在制定生物遗传资源共同协商制度时，应充分借鉴《波恩准则》的规定，并考虑我国的实际情况，设定更加实用的协商条件。

3）对于共同协商后达成的协议，签署主体应负责并监督其实施，并根据不同的实施阶段做出实施报告，以保证协议真正有效实施。另外，协议的其他利益相关者，“……特别是土著居民与地方社区应该在遗传资源获取和利益分享协议的不同履行阶段，协助国家监督协议的执行情况”11。

3．生物遗传资源惠益分享制度

前面所述的事先知情同意制度和共同协商制度是生物遗传资源获取的重要内容，在获取生物遗传资源后，需要重点研究的就是生物遗传资源的惠益分享。生物遗传资源的惠益分享制度，是生物遗传资源的提供方、获取方及其它利益相关者，在共同协商和批准获取遗传资源后，按照共同商定的条件，公平分享研发此种遗传资源的成果以及商业和其他方面利用此种资源所获的利益的制度，包括生物遗传资源资料、信息和设施的提供与共享；惠益分享的形式，研究成果的转基因产品及其环境释放的风险评估与管理等。我国现行的法律法规确立了遗传资源获取与惠益分享的基本法律框架。这一法律框架以宪法性规范为指导、以各项自然资源法为主干、以行政法规与部门规章相配套、以国际条约为补充。它初步解决了遗传资源获取与惠益分享管制方面“有法可依”的问题，但是还应进一步完善。《生物多样性公约》确立了公平合理地分享因利用遗传资源而产生的惠益的宗旨，这一规定对于生物资源丰富但生物技术不发达的发展中国家极为有利；《粮食和农业植物遗传资源国际条约》制定了获取和惠益分享方法的多边途径，建立“获取和利益分享多边系统（MLS）”，12以方便遗传资源的获取和惠益分享，我国应该据此进一步构建生物遗传资源惠益分享制度。

生物遗传资源的惠益分享是生物遗传资源保护法律制度中最重要的制度，主要有以下几个问题需要解决：

首先，我国的生物遗传资源获取和惠益分享制度，应本着国家利益为主的原则进行，即由生物遗传资源主管部门统一对外协商和处理相关事务，先以国家利益优先，兼顾遗传资源提供者的利益；先处理国家和外国的惠益分享问题，再合理分配国内各方的惠益。

但是，在国内分配惠益时，需要特别注意的是关于农民权的问题。我国是一个农业大国，农民占了全国人口的绝对多数，有大量从事农业的人口，如何实现农民在遗传资源惠益分享中的权利是一个迫切的课题。当前，我国正在实施新世纪的农业发展战略，遗传资源对保障食物安全供给具有不可替代性。因此，承认农民在保护和持续利用生物遗传资源方面的贡献，并建立相关机制保证农民在现代农业技术的发展和应用过程中受益，对于我国这样一个农业大国而言意义重大。按照联合国粮农组织(FAO)  的定义，农民权是指农民，特别是原产地和生物多样性中心的农民，基于他们过去、现在和将来在保存、改良和提供植物遗传资源中所作的贡献而产生的权利。13《粮食和农业植物遗传资源国际条约》对农民权利做了广泛解释，包括传统知识保护权、平等分享利益权及决策参与权。14我国遗传资源惠益分享制度中，应明确承认农民在动植物遗传资源的保护和开发中所做出的巨大贡献，并根据农民的实际需要，适当安排农民分享惠益的顺序，尽量将其置于优先位置，规定具体措施尽量保护农民权利，并且应明确规定不得限制农民保留、使用、交换和出售其自留的种子/繁殖材料的权利15。如何界定农民权的性质、主体和范围，以及一套可操作的农民权的实现模式，有待于进一步设计。

除此之外，在分享遗传资源的惠益中还需要注意的一个问题就是生态补偿。我国现有的法律法规大多是从国家的角度规定了对生物遗传资源的主权，而对于生物遗传资源所在地区的利益，应该采取什么样的方式给予保护，还是一个空白。我国有些地区的生态环境十分脆弱，如果只是一味开发利用其生物遗传资源而不予以保护和补偿，结果只能是遗传资源消失殆尽。因此，国家必须本着适度补偿和保护优先的原则，对遗传资源所在的地区或社区，给予适当的补偿，以保护当地的生物遗传资源。补偿可以采取货币补偿、技术帮助和赋予知识产权等方式。

第二，生物遗传资源的惠益分享模式。目前，世界上的讨论的遗传资源惠益分享模式主要有合同模式和立法模式。其中合同模式主要有四种：哥斯达黎加国家生物多样性研究所—默克公司(INBio-Merk)  模式；美国国家癌症研究所(NCI)  模式；沙曼(Shaman)  制药公司模式；国际生物多样性合作组织(  ICBG)  模式。我国的生物遗传资源惠益分享应主要采取书面合同或协议模式通过私法予以管理为主、立法模式为辅的做法，因为公法已经越来越难以协调惠益分享中的权利义务关系。这是由于遗传资源本身并不一定属于特定的主体，而是一个社区或多个社区的共同财产，因此强制的惠益分享安排几乎使不可能的。目前，我国关于遗传资源获取与惠益分享合同式安排的实际案例并不多见，湖北省农业科学院与瑞士巴塞尔先正达（Syngenta）作物保护公司之间的微生物遗传资源获取与惠益分享合同是其中之一。16 (责任编辑：泉水)

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