中国生物遗传资源法律保护与管理中的问题及对策(3)

我国应该在法律中规定遗传资源惠益分享的协议应包括一些基本的内容，以保证遗传资源的获取和利用不得损害国家和相关利益人的合法权益，这也是立法模式的一部分。因此订立遗传资源惠益分享协议，不仅要在自愿、事先知情同意和共同协商条件的基础上，还必须遵循以下原则：a．遗传资源的主权原则；b．尊重、保护和维系土著和地方社区的知识、创新和做法，保护和鼓励按照传统习俗使用生物资源；c．利于遗传资源的可持续利用和保护生物多样性。此外，遗传资源的获取和惠益分享协议必须同时符合我国和其他相关国家法律的规定。

第三，生物遗传资源的惠益分享机制。关于遗传资源的惠益分享机制的设计也是国际社会在讨论传统资源保护问题过程中遇到的一个棘手问题。MLS根据特定条件和通过信息交流、技术获取和转让、能力建设以及分享商业化产生的利益等机制的惠益分享对方便获取做出规定，但其也没有充分反映传统资源保有者的切身利益。我国的遗传资源法律制度在设计惠益分享的机制时，应确保获取的惠益来得其所、用得其所，使遗传资源的提供者、对所使用的遗传资源的保持和维护做出贡献的人成为真正的受益人，促进遗传资源保持和生物多样性的可持续利用。惠益分享机制是灵活而且多元的，可以根据不同的情况予以调整。我国可以建立遗传资源获取的“国家基金制度”，本着共同受益的精神，将一定比例的遗传资源惠益集中在一起，形成一个基金，以用于中国获取国外重要遗传资源的补助，或用于补偿或支持遗传资源保护事业17；也可以建立“信托基金”制度，通过向遗传资源使用方收取许可费用而建立，主要用于遗传资源所在地的保护和建设等。

第四，生物遗传资源的惠益分享方式。惠益分享方式主要可分为货币惠益和非货币惠益。金钱惠益是最主要的表现形式，包括收取的样本费用、首次使用费、商业化的许可费、共同商定的薪资、相关知识产权的共有等等。非金钱惠益包括：参与遗传资源的研发和成果分享、获取相关遗传资源的研究资料和信息、接受技术和设施的帮助、教育和培训方面的帮助、对遗传资源移地保护设施和数据库的许可使用、制度能力建设、食品和生活保障利益、专利保护等等。非金钱惠益，如参与研发、分享成果、加强培训和能力建设等，对于发展中国家而言，意义可能要远远大于金钱惠益。

惠益分享过程中，国家级应建立遗传资源获取和惠益分享的资料交换所，统一协调和分配各部门以及各个惠益者之间的惠益共享，并加强同国际上其他国家和多边系统的合作。

4．生物遗传资源的知识产权制度

在促进遗传资源和相关传统知识获取的惠益分享方面，知识产权制度发挥了实际作用。在现有的知识产权体系下，目前国际上探讨的生物遗传资源的知识产权保护方式主要是专利制度。美国、欧洲和日本一些生物技术发达的国家，将目标对准生物资源丰富、传统文化深厚，但科技水平较低，特别是生物技术知识产权制度不完善的发展中国家，通过各种手段获取这些国家的生物遗传资源，尤其是对实质上已为当地民族传统利用的作物品种、天然药物等，直接或改头换面申请专利，获得知识产权，形成一种新形式的资源掠夺和主权侵犯，并造成相关的贸易限制及市场垄断，如著名的印度香米专利事件、泰国香米专利事件等，我国也是受害国之一，如中国大豆专利事件。中国传统上不对基因、品种授予专利或其它保护，但是加入WTO和《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）后，这种情况受到挑战。为了使我国丰富的生物遗传资源优势以及深厚的生物资源传统利用知识优势，转化为现代科技优势和新兴产业优势，以创新技术支持新的增长方式，造就新的经济增长点，满足经济社会可持续发展的需求，必须进一步完善现有的知识产权制度，并建立新的遗传资源保护方式。

1）现有知识产权制度的改进。

涉及遗传资源的专利权已不仅仅是经济的问题，还是复杂的伦理问题、社会问题，甚至涉及一些特定群体的宗教信仰。18  因此，应该对授予遗传资源专利的范围和条件进行严格的限制。一方面，既要审慎处理国外的遗传资源专利申请，同时又要采取措施完善现有的知识产权保护措施。

①TRIPs协议规定可以对发明授予专利，但是却没有对发明的内涵予以界定，发展中国家可以根据其自身需要，自行采取更为严格的专利授予方式。我们可以认为生物遗传物质，通过技术手段第一次将其分离出来，改变了其存在状态或内部结构，从而使其显示出过去未曾显示的使用价值，就可以视为一项发明，或者在遗传资源的基础上运用现代技术取得的发明，可以依法授予专利权。但是，在授予发明专利时，应慎重对待生命物质，如动植物新品种、遗传材料以及人类基因，并对微生物的定义进行严格的限制等。

②对于授予专利的标准和条件，应该规定更为严格的标准，不但要符合专利法规定的“三性”，即新颖性、创造性和工业实用性，还应该提供遗传资源获取的合法证明，包括：相关遗传资源的确切来源；该国生物资源权利人的授权许可；各方关于遗传资源许可协议的合同文本；该国政府对签署交易的审核批准等。19如果申请人提供了虚假的信息，应当取消其专利权，并让其承担相应的法律责任。

③关于专利的公开，公开是专利制度的核心，无论哪种情况下，都应披露发明人的身份、所使用的遗传资源、遗传资源起源国、地理来源的信息以及事先知情同意的证据。根据世界知识产权大会的《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案》，建议建立微生物及生物材料的保藏系统，以公开无法用文字表述的微生物及生物材料的细节。

④其他规定。对于与遗传资源专利权密切相关的传统知识、创新和做法，我国可以建立国家传统知识登记制度，将其作为特殊的知识产权进行保护。对于专利申请的程序，应当设置明确透明的程序规定，并设置成本较低的复议与宣告专利无效的程序。此外，我国的遗传资源专利制度中还应规定有效的强制许可制度和政府为了公共利益而使用专利的条款等。

2）其他的遗传资源保护方式——专门制度、习惯法

除了授予遗传资源发明专利权外，一些学者和非政府组织强烈建议建立一种专门的知识产权制度，即为适应生物遗传资源及传统知识的本质和特点而专门设立的法律制度。1994年第三届世界网络会议（社区知识产权法）对社区的集体知识创立了类似社区权的国家专门法示范本。此外，在《与贸易有关的知识产权协议》第27条第3款b项规定对植物新品种以专利制度或有效的专门制度，或以任何组合制度来保护。专门制度是根据不同对象的不同特征而设立的，具有针对性，不能一概而论。但是在设计专门制度时，应对以下方面予以充分考虑：保护客体的定义和范围、保护的条件、授予的权利（排除权，取得报酬权，防止盗用权）、权利所有人（个人/集体）、获得权利的方式，包括注册、保护年限、实施措施20。

另一种保护遗传资源的方式是习惯法保护。根据世界知识产权组织收集的证据，在某些情况下该保护包括可与知识产权相提并论的内容。但是这种方法可能在民族国家内部引发远远超过遗传资源和与遗传资源有关的传统知识问题的政治后果。21对于我国而言，一些少数民族地区有其固定的习惯法约束，这些习惯法对于当地的发展起到了相当大的作用，我们可以对其进行研究，在当地将这些习惯法和国家立法相衔接，保护当地的传统知识和遗传资源，但同时也应处理好二者的关系，不得滥用习惯法而损害了国家立法的权威。

（三）建立综合管理、协调分工的生物遗传资源管理体制

以上有关生物遗传资源的制度规定，必须由具体的部门予以实施才能具体落实。因此，新的生物遗传资源法律制度必须解决现有的部门管理不统一、管理混乱的局面。目前，我国已于2003年成立了国家生物物种部际联席会议制度，其由国家环保总局、国家发改委、农业部、商务部、国家林业局、国家知识产权局等17个部门组成；同时还成立了由17位不同学科专家组成的“国家生物物种资源保护专家委员会”，对全国重点第五物种资源的调查进行指导和审议。但是，我国目前仍没有综合的专门机构，因此应成立专门的国家生物遗传资源管理部门，规定部际联合工作及协调沟通的机制，保证部门间在遗传资源保护、保存、管理、研发方面的信息和成果的共享，并建立相应的配套机构，形成以专门机构为主导，多部门联合工作，中央到地方统一行动的管理机构体系。这就需要对现有的关于管理部门的规定重新整合，查缺补漏，解决目前管理部门实践中管理和操作的弊端，实现真正有效的管理。

（四）配套规定与具体措施

生物遗传资源法律制度还应就以上的制度制定具体的措施，包括规范保护措施；激励机制；全国生物遗传资源的收集、鉴定和管理制度和措施；全国遗传资源保护管理的检查制度和措施；宣传教育措施等。

在制定专门的生物遗传资源法的同时，应该再制定和发布一系列与之相配套的规范性文件，包括条例、指南、程序规定、实施细则、制度、计划、名录以及政策等，以保证、支持和配合法规的具体而有效的实施。

综上所述，我国作为一个生物遗传资源十分丰富的发展中国家，应该紧密结合实际，通过不断完善国内立法来保护生物遗传资源，实现公平合理的生物遗传资源的获取和惠益分享。同时，在国际上要维护我国在遗传资源惠益分享和知识产权中的合理份额，积极参加国际生物遗传资源立法活动，坚定立场，影响国际公约、条约的走向，维护发展中国家的利益。

参考文献：

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3．朱雪忠、杨远斌：《基于遗传资源所产生的知识产权利益分享机制与中国的选择》[J]，载《科技与法律》，2003年第3期。

4．吴小敏、徐海根、朱成松：《遗传资源获取及利益分享与知识产权保护》[J]，载《生物多样性》，2002年第2期。

5．史学瀛、仪爱云：《遗传资源法律问题初探——丛煮熟的鸭子飞了谈起》[J]，载《政法论丛》，2005年第5期。

6．詹映、朱雪忠：《国际视野下的农民权问题初探》[J]，载《法学》，2003年第8期。

7．秦天宝：《论我国遗传资源安全的法制完善》，载2005年11月4http://www.riel.whu.edu.cn/show.asp?ID=3252。

8．Carlos  M  Correa著，国家知识产权局条法司译，《传统知识与知识产权--与传统知识保护有关的问题与意见》，日内瓦Quaker联合国办公室（QUNO）出版，2001年11月，ISBN  2-9700323-0-9。

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10．王蓉：《环境保护中利益补偿法律机制的研究———权利救济公法化的经济学分析》[J]，载《政法论坛》,  2003年5月。

11．史学瀛：《有关生物多样性的若干知识产权问题》[J]，载《南开学报（哲学社会科学版）》，2003年第3期。

12．世界知识产权大会：《关于与遗传资源和传统知识有关的公开要求问题的技术研究报告草案》，MS-Word  WO/GA/30/8  ，2003年10月1日。

13．中国环境与发展国际合作委员会编：《保护中国的生物多样性》，中国环境科学出版社，1997年版。

14．［美］艾蒂斯·布朗·魏伊丝著；《公平地对待未来人类：国际法、共同遗产与世代间平衡》，汪劲、于芳、王海鑫译，法律出版社，2000年。

作者简介：杜莉莉，北京市海淀区中国政法大学研究生院民商经济法学院四班，邮编：100088。 (责任编辑：泉水)

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